
Si evidenzia che il giudicato ritenuto preclusivo del nuovo avviso non era sul merito della spettanza del beneficio ai sensi del regolamento de minimis, ma era fondato sulla presenza di un precedente annullamento dell'A.F. in sede di accertamento con adesione con preclusione all’emissione di un nuovo atto impositivo.
La procedura di accertamento con adesione ex art. 2 del D.Lgs. n. 218/1997 non influisce in alcun modo sulla procedura di recupero dell'aiuto di Stato illegittimo, che non è attività di accertamento fiscale, ma attività imposta dal diritto UE alla Stato membro; pertanto, l'esigenza di dare immediata esecuzione all'ordine di recupero degli aiuti di stato, adottato dalla Commissione europea, consente di derogare al giudicato formatosi su un precedente avviso di accertamento in tema di IRAP, in ragione dell’immodificabilità della pretesa impositiva prevista dall'art. 2 del D.Lgs. n. 218/1997.
Il giudicato che riconosca il diritto all'aiuto di Stato in contrasto con l'ordinamento UE è cedevole rispetto alla decisione che accerti il contrasto, sia quando antecedente, sia quando successivo ad essa, in quanto, in entrambe le ipotesi, emesso in violazione della disciplina, cogente per gli ordinamenti degli Stati membri, che attribuisce all'esclusiva competenza della Commissione la valutazione della compatibilità con il mercato comune di misure di aiuto o di un regime di aiuti (Cass. 1° settembre 2023, n. 25633).
Nella specie, la decisione costituente il giudicato preclusivo non reca un accertamento sostanziale sul merito del rispetto del regolamento de minimis, ma si fonda sulla preclusione, ex art. 2 del D.Lgs. n. 218/1997, derivante dalla definizione in adesione di un altro avviso di accertamento, quindi su questione pregiudiziale formale, che non lascia ritenere decisa anche la questione della spettanza dell'agevolazione.
Se si ritenesse che il divieto di modificazione o integrazione dell'atto di accertamento con adesione osta all’attivazione del recupero degli aiuti di Stato imposta dal diritto UE, essa dovrebbe essere disapplicata, per il principio della prevalenza del diritto UE sulle norme interne (Cass. 4 giugno 2019, n. 15214).

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