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Obbligo di repêchage: l’onere della prova alla luce del nuovo art. 2103 c.c.

a cura di Luca DaffraTommaso Maisano - Studio Ichino, Brugnatelli e Associati  | 20 MARZO 2017 

A norma del nuovo art. 2103 (cc001942031600262ar2103a) c.c., si impone al datore di lavoro di valutare, prima di procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il possibile affidamento del lavoratore anche a mansioni di livello inferiore, con onere di dimostrare l'assolvimento di tale obbligo a carico del datore di lavoro.

Il mancato rispetto dell’onere di ricollocamento, in forza dell'art. 18 (l0001970052000300ar0018a) come riformulato dall'art. 1 (l0002012062800092ar0001a) della legge n. 92/2012, non comporta il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro ma solamente al pagamento dell’indennità risarcitoria. (Trib. Milano 16 dicembre 2016, n. 3370/2016)

Il caso

A norma del nuovo art. 2103 (cc001942031600262ar2103a) c.c., si impone al datore di lavoro di valutare, prima di procedere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il possibile affidamento del lavoratore anche a mansioni di livello inferiore, con onere di dimostrare l'assolvimento di tale obbligo a carico del datore di lavoro.

Superata, peraltro, la nozione di “equivalenza” delle mansioni, il lavoratore può essere adibito ad altre mansioni purché riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte, con inevitabile aggravamento dell’onere della prova in ordine all’obbligo di repêchage in capo al datore di lavoro.

La questione portata all’attenzione del Tribunale di Milano verte sul licenziamento di una lavoratrice per giustificato motivo oggettivo, ascritto dalla società datrice di lavoro al momento di grande difficoltà economica, nonché alla conseguente soppressione del posto di lavoro dalla stessa ricoperto.
Inizialmente, la lavoratrice impugnava il provvedimento espulsivo con ricorso ex art. 1, comma 48 (l0002012062800092ar0001ac048a), legge n. 92/2012, salvo poi vedersene dichiarata l’inammissibilità, alla luce dei limiti stringenti che caratterizzano il c.d. “Rito Fornero”; provvedeva quindi a depositare un nuovo ricorso ex art. 414 (pc001940102801443ar0414a) c.p.c. (benché fosse già maturato il termine di 180 giorni dall’impugnativa stragiudiziale del licenziamento), in cui ne invocava la declaratoria di illegittimità: in via principale, ex art. 18, comma 4 (l0001970052000300ar0018ac004a), legge n. 300/1970, per manifesta insussistenza del fatto contestato, ovvero per difetto del giustificato motivo oggettivo; in via subordinata, a norma del quinto comma della medesima disposizione normativa, per violazione dell’obbligo di repêchage. A latere, chiedeva altresì accertarsi l’esistenza di un unico centro d’imputazione di interessi in capo alle società resistenti.
Si costituivano ritualmente queste ultime, eccependo l’inammissibilità del ricorso per essere stato depositato oltre i 180 giorni dall’impugnativa stragiudiziale e, in ogni caso, contestando integralmente le pretese avversarie.
Il Giudice adito dava ingresso alle prove testimoniali, all’esito delle quali veniva emessa la sentenza oggetto della presente nota di commento.

Premessa

Nell’ambito del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, uno degli aspetti maggiormente discussi attiene indubbiamente l’istituto, di elaborazione giurisprudenziale, del c.d. repêchage, ovvero l’onere gravante sul datore di lavoro di verificare l’impossibilità di adibire il lavoratore, licenziato per soppressione del posto di lavoro, in altre e diverse mansioni all’interno dell’organizzazione aziendale.

In relazione alla portata di tale onere vengono in rilievo:

  1. le mansioni, e in particole se l’onere di provare l’impossibilità di repêchage sia limitato alle sole mansioni equivalenti a quelle proprie del lavoratore licenziato o se, invece, debbano esservi ricomprese anche quelle inferiori;
  2. la ripartizione dell’onere probatorio, ovvero se esso gravi unicamente sul datore di lavoro, come suggerirebbe l’art. 5 (l0001966071500604ar0005a) della legge n. 604/1966, oppure se sussista anche in capo al lavoratore un onere quanto meno di allegazione dell'esistenza di altri posti di lavoro, nei quali avrebbe potuto essere utilmente ricollocato.

Ebbene, per quanto riguarda il primo punto, sulla scorta del generale principio del divieto di assegnazione a mansioni inferiori di cui all’art. 2103 (cc001942031600262ar2103a) c.c. (nella sua formulazione antecedente il c.d. Jobs Act), la giurisprudenza di legittimità si era ormai consolidata nel senso di limitare la prova dell’impossibilità di repêchage con riferimento alle  sole mansioni equivalenti a quelle espletate dal lavoratore licenziato, ammettendo l’assegnazione a mansioni inferiori solo in presenza di un preesistente “patto di demansionamento” (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 18 marzo 2009,  n. 6552 (stla2009031806552) ).

Nonostante tale consolidato orientamento, tuttavia, già in passato la stessa Corte di Cassazione aveva avuto modo di pronunciarsi in senso opposto, ammettendo diversamente che, in forza del bilanciamento tra il diritto del datore di lavoro a perseguire un'organizzazione aziendale produttiva ed efficiente e quello del lavoratore al mantenimento del posto, il datore di lavoro potesse adibire il dipendente allo svolgimento di mansioni diverse, anche inferiori, qualora ciò costituisse l'unica alternativa praticabile al licenziamento (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 5 aprile 2007,  n. 8596 (stla2007040508596) ).

Come noto, il D.Lgs. n. 81/2015 (dlg02015061500081) ha successivamente superato la nozione di mansioni equivalenti, introducendo la nuova formulazione dell’art. 2103 (cc001942031600262ar2103a) c.c., secondo cui “il lavoratore deve essere adibito a mansioni per le quali è stato assunto ovvero a quelle corrispondenti all'inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a quelle mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria di inquadramento delle ultime effettivamente svolte”.

Quanto invece alla ripartizione dell’onere probatorio, occorre segnalare come il contrasto giurisprudenziale si sia ancora di recente rianimato: la Suprema Corte, infatti, ha stravolto il proprio precedente - e ormai (quasi) consolidato - orientamento, attribuendo al solo datore di lavoro l’allegazione e la prova dell’impossibilità di repêchage del dipendente licenziato, senza, viceversa, che sul lavoratore incomba alcun onere di allegazione dei posti assegnabili (Cassazione civile, sez. lav., 22 marzo 2016,  n. 5592 (stla2016032205592) ).

Non più tardi di due mesi dopo, tuttavia, la stessa Cassazione è tornata sui suoi passi: con una successiva pronuncia, infatti, ha ristabilito che la prova dell’impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte “non deve essere intesa in modo rigido, dovendosi esigere dallo stesso lavoratore che impugni il licenziamento una collaborazione nell’accertamento di un possibile repêchage, mediante l’allegazione dell’esistenza di altri posti di lavoro nei quali egli poteva essere utilmente ricollocato, e conseguendo a tale allegazione l’onere del datore di lavoro di provare la non utilizzabilità nei posti predetti” (Cassazione civile, sez. lav., 10 maggio 2016,  n. 9467 (stla2016051009467) ).

In tale contesto normativo e giurisprudenziale si inserisce ora la sentenza del Tribunale di Milano in commento, che rappresenta un importante e innovativo precedente in tema di repêchage

La motivazione del Tribunale di Milano

Adito in merito alla fattispecie ed alla questione sopra succintamente riassunte, il Tribunale di Milano ha quindi deciso la controversia elaborando i seguenti principi di diritto.

La decadenza dall’impugnazione del licenziamento

Il Giudice adito esamina anzitutto l’eccezione preliminare di decadenza dal diritto di impugnazione del licenziamento formulata dalle società convenute.

Come noto, l'art. 6 (l0001966071500604ar0006a) della legge n. 604/1966 impone al lavoratore licenziato due atti distinti d'impugnazione del provvedimento datoriale: a pena di decadenza, infatti, (i) "il licenziamento deve essere impugnato entro sessanta giorni dalla ricezione della sua comunicazione" e, in ogni caso, (ii) "l'impugnazione è inefficace se non è seguita entro il successivo termine di centottanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale".

In particolare, con riferimento al punto sub (ii), parte della giurisprudenza, cui ha mostrato di aderire anche il Giudice del caso che ci occupa, ha affermato che il lavoratore non decade dal diritto di impugnazione del licenziamento laddove abbia presentato domanda giudiziale entro i termini di legge, sebbene ciò sia avvenuto introducendo un giudizio con rito dichiarato errato e l’azione venga poi riproposta con il rito corretto, anche oltre il termine de quo.

Sulla scorta di tale orientamento, atteso che la lavoratrice aveva depositato in tempo utile il ricorso ex art. 1, comma 48 (l0002012062800092ar0001ac048a), legge n. 92/2012, il Giudice ha quindi concluso che “la dichiarazione di improponibilità resa dal primo giudice non presuppone certo una valutazione di non ricorrenza dei presupposti richiesti dalla norma invocata (l’art. 18 S.L.) e non si risolve in un rigetto della domanda di tutela reintegratoria”, disattendendo così l’eccezione delle resistenti.

L’unico centro d’imputazione

Venendo alla domanda di accertamento di un unico centro d’imputazione degli interessi in capo alle società convenute, il Giudice richiama anzitutto il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo il quale ricorre un unico centro di imputazione del rapporto di lavoro qualora vi sia “una simulazione o una preordinazione in frode alla legge del frazionamento di un'unica attività fra i vari soggetti del collegamento economico - funzionale e ciò venga accertato in modo adeguato, attraverso l'esame delle attività di ciascuna delle imprese gestite formalmente da quei soggetti”. In particolare, precisa poi come la giurisprudenza di legittimità abbia individuato alcuni requisiti, in presenza dei quali si può senz’altro affermare l’unicità del centro d’imputazione:

  1. unicità della struttura organizzativa e produttiva;
  2. integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese del gruppo e il correlativo interesse comune;
  3. coordinamento tecnico e amministrativo-finanziario tale da individuare un unico soggetto direttivo, che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune;
  4. utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle varie società titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneamente in favore dei vari imprenditori.

All’esito delle risultanze istruttorie, il Giudice ha quindi ritenuto sussistenti tutte le citate circostanze, concludendo così per l’esistenza di un centro unico d’imputazione con riferimento al rapporto di lavoro della lavoratrice.

A tal proposito, si rende necessario sottolineare come, in via generale, siffatto accertamento non rilevi soltanto sul piano della tutela reale riconosciuta al lavoratore (laddove la società formalmente datrice di lavoro occupi meno di 15 dipendenti, mentre, verificata la sussistenza di un unico centro d’imputazione, superi tale soglia), ma altresì ai fini dell’obbligo di repechage, di cui si dirà meglio infra.

Nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto che l’onere gravante sul datore di lavoro di verificare la possibilità di adibire il lavoratore ad altre mansioni nell’ambito dell’organizzazione aziendale, dovesse riguardare non solo la sede presso la quale il lavoratore era impiegato, bensì l’intera struttura aziendale, riferimento da estendersi anche alle altre società dello stesso gruppo, qualora “le relazioni all’interno di detto gruppo siano tali da dar vita ad un unico centro d’imputazione dei rapporti giuridici, come nel caso di specie” (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 16 maggio 2003,  n. 7717). 

L’obbligo di repêchage

Come anticipato, l’aspetto più rilevante e al contempo innovativo della sentenza in commento va individuato nella parte in cui si pronuncia in merito all’obbligo di repêchage.

Il Giudice milanese, infatti, ha inteso interpretare il nuovo art. 2103 (cc001942031600262ar2103a) c.c., muovendo dall’assunto che la nuova formulazione della norma in questione avrebbe introdotto un “aggravamento dell’onere della prova in tema di repêchage” in capo al datore di lavoro, laddove, superata la nozione di equivalenza delle mansioni, questi sarebbe ora chiamato a dimostrare anche l’impossibilità di adibire il lavoratore licenziato a mansioni “riconducibili allo stesso livello e categoria di inquadramento delle ultime effettivamente svolte oppure corrispondenti all'inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito”.

La pronuncia in commento si pone quindi in contrasto con l’orientamento precedente l’entrata in vigore della nuova formulazione dell’art. 2103 (cc001942031600262ar2103a) c.c., estendendo dunque l'onere del datore di lavoro di provare l'adempimento all'obbligo di repêchage anche in riferimento a posizioni di lavoro inferiori, ove riconducibili nella medesima categoria professionale.

Le conseguenze sul piano sanzionatorio

Alla luce delle considerazioni appena esposte, il Giudice ha dichiarato l’illegittimità ex art. 18, comma 5 (l0001970052000300ar0018ac005a), legge n. 300/1970 del licenziamento intimato alla lavoratrice per violazione dell’obbligo di repêchage, condannando in solido le società resistenti al pagamento di un’indennità risarcitoria nella misura di 12 mensilità. Come sottolinea il Giudice, infatti, l'inadempimento datoriale dell'obbligo di repechage non integra la manifesta insussistenza del fatto ai fini della tutela reintegratoria, determinando, invece, l’applicabilità della disciplina “relativa alle altre ipotesi in cui si accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo oggettivo” di cui al comma 5 (l0001970052000300ar0018ac005a)  dell'art. 18 dello Statuto dei Lavoratori.

Precedenti rilevanti

Potendosi prevedere che, sulla scorta del novellato art. 2103 (cc001942031600262ar2103a) c.c., la giurisprudenza sia di merito che di legittimità si conformerà presto nell’ampliare l’obbligo di repêchage gravante sul datore di lavoro anche con riferimento a mansioni inferiori, può essere interessante, in conclusione, constatare come, in punto di ripartizione dell’onere della prova, si possano individuare due diversi orientamenti di merito tra loro ancora contrastanti.

I precedenti in tal senso rilevanti sono:

  • Tribunale Torino, sez. lav., 5 aprile 2016: “per ciò che riguarda l'obbligo di repechage, si ritiene che parte resistente non abbia offerto prove decisive ed esaustive - in particolare considerazione della recentissima pronuncia di legittimità che, disattendendo il precedente indirizzo interpretativo della stessa Suprema Corte, ha ribadito come l'onere probatorio al riguardo gravi esclusivamente sul datore - circa l'impossibilità di reimpiegare il dipendente in altra funzione tecnica”;
  • Tribunale Pescara, sez. lav., 11 luglio 2016,  n. 694: “Il datore di lavoro ha poi l'onere di provare, anche mediante elementi presuntivi e indiziari, l'impossibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte; tale prova, tuttavia, non deve essere intesa in modo rigido, dovendosi esigere dallo stesso lavoratore che impugni il licenziamento una collaborazione nell'accertamento di un possibile repechage, attraverso l'allegazione dell'esistenza di altri posti di lavoro nei quali egli poteva essere utilmente ricollocato, e conseguendo a tale allegazione l'onere del datore di lavoro di provare la non utilizzabilità nei posti predetti”.

Riferimenti normativi:

 

  • D.Lgs. 15 giugno 2015 n. 81, art. 3 (dlg02015061500081ar0003a);
  • Legge 20 maggio 1970 n. 300, art. 18 (l0001970052000300ar0018a);
  • Legge 15 luglio 1966 n. 604, art. 6 (l0001966071500604ar0006a);
  • Codice civile, art. 2103 (cc001942031600262ar2103a);
  • Trib. Milano, 16 dicembre 2016, n. 3370/2016.